1.묘이장
묘이장에 관해서는 분묘기지권이 성립되는지가 관건일 것이다. 만일 분묘기지권이 성립되지 않을 경우 행정처분에 대해서도 알아보기로 한다.
2.분묘기지권
타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권이다.
분묘기지권의 성립요건은 ① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ② 토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우 가운데 한 가지 요건만 갖추면 성립한다.
분묘기지권의 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역 에까지 미치는 것으로 본다(대법원 판례 85다카2496).
그 존속기간은 민법의 지상권 규정을 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따른다. 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석한다(대법원 판례 81다1220).
장사등에관한법률과 판례에 따라 2001.1.13.이후 소유자의 승낙없이 분묘가 설치된 경우 시효취득이 안된다. (2013다17292 전원합의체 판례)
그리고 기본에는 분묘기지권은 토에 사용에 대한 비용을 청구하지 못했으나 판레가 변경되어 청구한 날부터 지료청구 가능하도록 바뀌었다.
(2017다228007)
장사 등에 관한법률
제19조(분묘의 설치기간) ① 제13조에 따른 공설묘지 및 제14조에 따른 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 30년으로 한다. <개정 2015.12.29.>
② 제1항에 따른 설치기간이 지난 분묘의 연고자가 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수ㆍ구청장 또는 제14조제3항에 따라 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가받은 자에게 그 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 1회에 한하여 그 설치기간을 30년으로 하여 연장하여야 한다. <개정 2015.12.29.>
장사등에관한법률시행령 [별표 2] <개정 2015.7.20.> 사설묘지의 설치기준(제15조 관련)
1. 개인묘지
가. 분묘의 형태는 봉분 또는 평분으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 한다.
나. 개인묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다.
다. 석축과 인입도로의 계단을 설치할 때에는 붕괴의 우려가 없도록 하여야 하고, 법 제18조제2항에 따른 개인묘지의 신고 면적 안에서 설치하여야 한다.
라. 개인묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳
2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳
이 법위반시 행정기관에서는 2주간 통지 등의 절차를 거쳐, 형사고발 및 과태료, 이행강제금이 부과될 수 있다.