미등기건물과 건물철거, 미등기건물의 지상권성립여부에 대해 알아보기로 한다.
1.미등기건물과 건물철거
건물이 등기가 없다면 건물소유자가 토지낙찰자를 상대로 민법 622조의 차지권을 주장할 수 없기 때문에 등기가 있는 건물보다 불리한 경우가 있다. 토지 낙찰자를 상대로 지상권도 없다면 건물을 철거해서 토지로 돌려줘야 한다. 더욱이 미등기건물에서 건물에 대해 지상권류가 생기는 경우가 제한된다.
토지와 미등기건물 일 때 토지만의 경매로 진행될 경우 미등기 건물이 토지낙찰자에게 대항하기 위해서는 토지등기부에 지상권등기가 되어있거나, 임차권등기가 되어있거나 지역권 등이 설정되어 있어야 한다. 통상 이런 권리들은 토지소유자의 토지사용을 제한하기 때문에 구두상은 몰라도 등기부에 기재되는 사례는 드물다. 그렇다면 법정지상권과 관습법상 법정지상권을 생각할 수 있는데 법정지상권은 일정한 등기를 요건으로 하므로 해당되기 힘들고 관습법상법정지상권에 해당되는지를 검토하여야 한다.
2.미등기건물의 지상권성립
미등기 건물에서 관습법상 법정지상권은 토지소유자, 건물소유자 동일하다가 바뀌어지는 상황을 찾아야 한다. 그런데 미등기 건물이라서 판례는 건물등기부가 없다면 관습법상법정지상권을 판단할 때 건물의 소유자는 최초 건물을 건축한 사람을 소유자로 본다.
정리하면 최초 건물을 지을 때의 소유자가 토지를 함께 소유하고 있다가 토지만을 제삼자에게3 팔고 건물은 자기가 소유하고 있는 경우와 건물만을 제삼자에게3 팔고 토지는 그대로 소유하고 있는 경우에 관습법상 법정 지상권이 성립한다.
위의 사안에서 일단 토지, 건물이, 최초 동일하다가 토지든 ,, 건물이든 하나만 팔고 그 후 토지를 건물을 팔게 되면 그 이후에 계속 다른 사람에게 팔렸다고 해도 최초 발생한 관습법상법정지상권의 권리는 전전 승계로 이어질 수 있다.
토지와 미등기 건물을 함께 매수했는데 건물을 등기하지 않은 상태에서 토지가 매각되어 타인소유로 바뀔 경우 판례는 등기하지 않았으므로 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 대지와 건물이 동일소유에 속한 것이라고 볼 수 없다고 하였다. 아래에서 관련 판례들을 서술한다.
미등기건물 법정지상권 대법원 1998.04.24. 선고 98다4798 판결
[1] 미등기 건물을 그 대지와 함께 양수한 사람이 그 대지에 관하여서만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매되어 소유자가 달라지게 된 경우에는, 미등기 건물의 양수인은 미등기 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없 어 법정지상권이 발생할 수 없다.
미등기건물 법정지상권 대법원 1991.05.28. 선고 91다6658 판결
가. 동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로 소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히 양도인에게 남아있다고 할 것이고 그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이 실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.
나. 건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할 바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한 대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
다. 법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가 건물의 철거를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.
다음의 판례는 신탁관계로 인한 지상권성립여부의 판례사안이다.
신탁자의 법정지상권 대법원 2004.02.13. 선고 2003다29043 판결
[2] 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제삼자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고, 따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다.