1.법정지상권
구분소유적 공유관계 대법원 2004.06.11. 선고 2004다 13533 판결
[1] 공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부 관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지 지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며, 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
구분소유적 공유관계는 내부적 관계로서 지분으로 표기된 부분이므로 외부에서 일반적으로 알 수가 없다. 이런 유의 대다수 경매 물건이 나올 때 지분과 지상권류가 복합된 물건으로서 매각물건명세서나 감정평가서 등에 구분소유적 공유관계라는 표현은 거의 찾아보기 어렵다.
따라서 내부적인 이런 모습들도 경매 시 표시된 바가 없다면 낙찰자의 입장에서는 일반적인 공유관계로 해석이 된다. 따라서 구분소유적 공유관계가 외부적으로 표시되었다면 지상권류가 성립될 수 있는 부분이지만 일반 공유관계로 해석되면 지상권류가 성립되기 어렵다는 것이다.
민법 366조 법정지상권 대법원 2003.09.05. 선고 2003다 26051 판결
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지 소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지 소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.
위 판례는 366조에 의한 법정지상권이 성립되려면 저당권 설정 당시에 토지, 건물이 존재해 있어야 한다는 것을 설명한다. 건물이 없는 토지에만 저당권 설정을 하고 이후 건물 지을 때 근거 당권자가 건축에 동의를 했다 하더라도 근저당권 설정 당시 건물이 있었던 것이 아니므로 법정지상권은 성립되지 않는다고 판단하였다.
토지, 건물 공동담보 후 건물 철거 법정지상권 대법원 2003.12.18. 선고 98다 43601 전원 합의체 판결
[1] [다수 의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동 저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축 건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축 건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동 저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축 건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축 건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는 바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동 저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동 저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축 건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축 건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
위 판례는 토지, 건물 동일 소유자의 기존 건물이 있다가 건물이 철거 후 다시 건물이 지어진 상태에서 새로운 건물에 지상권 성립을 인정할 것인가라는 문제이다.
새로운 건물에 지상권이 성립된다면 토지의 낙찰자는 지상권이 있는 건물을 낙찰받았으므로 토지를 제3자에게 팔기도 어렵고, 토지의 이용도 어렵게 된다. 따라서 당연히 낙찰가격은 떨어지고 대출을 해준 근저당권자는 대출금을 다 받을 수가 있는지의 문제가 될 수 있다.
법원의 판단은 토지 소유자, 건물 소유자 동일했던 기존 건물에 대해 근거 당권자가 담보를 잡을 때 토지와 건물에 함께 근저당권 설정을 하였는지, 아니면 토지에만 근저당을 설정하였는지를 기준으로 보았다.
토지에만 근저당을 잡았다면 건물에 관해서는 담보가치에 신경을 안 썬다는 표시로 해석하여 이후 근저당이 멸실 후 신축되어도 건물의 담보가치는 애초에 신경을 쓴 바 없으므로 건물에 지상권이 성립되어도 토지에만 근저당을 설정한 사람에게는 크게 상황이 달라진 바가 없다는 의미이다.
이에 반해 처음부터 토지, 건물에 공동저당을 잡아 토지와 건물에 각각의 담보가치를 생각한 근저당권자의 경우 건물이 멸실 후 새로운 건물이 신축될 경우 새로운 건물에 대해 기존 건물에 설정한 순위에 따른 근저당이 설정이 되지 않는다면 기존 건물에 담보한 근저당권자의 지위는 없어지므로 건물부분에 대한 담보가치의 상실의 문제가 발생한다. 따라서 이때에도 지상권을 인정한다면 이로 인해 저당권자의 손실이 발생하므로 건물에 대해 지상권류를 인정하지 않는다는 판단이다.
2.지분경매와 법정지상권
지분경매와 법정지상권 등, 토지와 건물의 동시 경매, 토지만의 경매와 건물만의 경매에 연관하여 살펴본다.
지분경매와 법정지상권 등
지분경매와 법정지상권 및 관습법상 법정지상권 등의 지상권류와는 밀접한 관계를 가진다.
지분 경매가 진행될 때 단독주택에서 토지와 건물이 각각 지분이 있는 상태에서 경매가 진행되는 경우가 있다. 즉, 토지, 건물의 지분 매각에서 지분이 소수일 때와, 지분이 과반수일 때, 토지만 경매가 진행되면서 지분 경매가 나오는 경우, 이때 토지 지분이 소수지분일 때, 또는 이 지분이 과반수의 지분일 때 차이가 있다. 건물만 경매가 나올 때 건물의 지분이 소수지분일 때와 과반수 지분일 때 각각 차이가 있다. 지상권류 등 법정지상권의 경매 내용은 다른 제목으로 이후에 기술하기로 하고 이 글에서는 지분경매와 지상권류의 관계와 토지와 건물의 동시 경매와 토지만의 경매 또는 건물만의 경매의 경우에 대해 각각 낙찰자의 입자에서 주의해야 할 부분들에 대해 기술하기로 한다.
토지와 건물의 동시 경매
먼저 토지, 건물이 동시 경매로 진행될 경우 소유자가 동일하고 토지 건물이 함께 경매가 진행되는 경우는 지분이 소수인지 과반수인지 불구하고 지상권류의 문제는 발생하지 않는다. 자기 소유의 토지, 건물 등기부가 있는데 건물등기부에 지상권을 설정하는 것은 사용 수익 측면에서 서 의미가 없기 때문이다. 다만 소수지분일 때 과반수 지분일 때와의 구별은 다른 제목으로 따로 살펴보기로 한다.
토지만의 경매와 건물만의 경매
토지만의 경매, 건물만의 경매는 지상권류인 법정지상권 및 관습법상 법정지상권의 문제와 연관된다. 지상권을 언급하지 않는 이유는 토지 소유자와 건물 소유자가 다를 경우 일반적으로 건물등기에 지상권 등기가 설정되는 경우는 거의 없기 때문이다. 왜냐하면 토지등기에 지상권 등기가 설정되면 토지이용에 대한 권리는 지상권자인 건물 소유자에게 넘어가고 토지 소유자는 지료를 받는 것 이외에는 토지에 대한 권리행사를 할 수 없기 때문에 토지 소유자가 토지등기부에 지상권 설정을 하지 않기 때문이다. 또한, 제3자에게 매각 시에도 지상권은 승계가 되고 경매에서도 지상권이 선순위 말소기준권리인 경우 낙찰자에게 승계가 된다.
토지만의 경매, 건물만의 경매 시 건물이 토지를 사용할 수 있는 권리인 법정지상권, 관습법상 법정지상권이 있는지의 문제는 토지 소유자와 건물 소유자가 동일한 시점이 있었는지에 따라 판단된다. 동일성의 여부는 등기부를 보고 판단하는데 건물의 최초 보존등기 시점부터 건물의 소유자와 토지의 소유자가 일치하는 시점이 있는지를 등기부를 보고서 판단한다.
토지만의 경매 시 건물이 미등기인 경우가 있을 수 있다. 이 경우 토지 소유자와 건물 소유자의 동일성 판단의 문제도 발생한다. 판례에서는 미등기의 건물에 대해서는 지상권류의 소유자 동일성을 판단할 때는 현재 현황상 건물의 소유자를 소유자로 판단하지 않는다고 해석하고 있다.
이때 소유자의 판단은 최초 건물을 신축한 사람으로 거슬러 올라가서 판단한다. 즉 최초 건물을 신축한 사람이 건물 소유자가 되고 토지 소유자와의 동일성 문제를 판단한다는 것이다. 다만 현재 소유자는 승계취득으로 인해 지상권을 취득할 여지는 남는다. 즉 토지 최초 소유자가 건물을 지었다고 할 때 이후 토지 소유자가 토지와 건물을 제3자에게 토지와 건물을 함께 양도하였다고 가정한다.
이후 새로운 토지 소유자가 건물에 대해 본인 명의로 등기를 만들었다면 토지, 소유자가 동일하게 되므로 지상권류의 문제는 생기지 않는다고 볼 수 있다. 그런데 건물에 대해 등기를 만들지 않은 상태에서 토지만의 경매가 진행된다면 이때 토지의 소유자는 누구일까?
판례는 토지 건물을 함께 취득한 사람이 건물의 소유자라고 판단하지 않는다. 즉 토지 소유자는 토지등기부에 나온 본인이 되고 건물의 소유자는 최초 건물을 지은 사람이 지상권류의 판단에서 소유자가 된다. 따라서 소유자가 불일치이므로 지상권류는 성립하지 않는다고 판단된다. 자세한 내용은 이후 지상권류의 글에서 다시 언급하기로 한다.
건물이 등기가 있을 경우 토지와 건물의 소유자의 일치 여부는 건물의 최초 보존등기 시점부터 차례차례 비교한다. 일치하는 시점이 있다면 이후 법정지상권 및 관습법상 법정지상권의 원인 사유로 토지, 건물의 소유자가 틀려졌다면 건물은 지상권류가 발생한다.
따라서 낙찰자의 입장에서는 이를 유심히 확인하여 판단하여야 할 것이다. 한편 일치하는 부분이 없으면 지상권류는 발생하지 않지만 민법에서는 특별히 건물에 대해 임대차가 있는지 즉 토지 임차권의 대항력 문제가 있을 수 있다.
건물만의 경매 시 낙찰자는 지상권류의 판단을 보다 정확히 하여야 한다. 제대로 된 판단 없이 입찰하여 토지 소유자에게 건물을 철거하고 돌려줘야 하는 문제가 생길 수 있기 때문이다.