1. 토지, 건물동일소유
관습법상법정지상권
토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 지상권을 취득하게 되고, 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장입증 책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다.
2. 토지만의 경매
먼저 경매든 매매든 토지만의 물건이 나왔을 경우 토지등기부를 확인하여 건물소유자를 대상으로 한 지상권 설정등기가 되어있는지, 전세권 설정등기, 또는 임차권 등의 권리가 설정되어 있는지를 확인한다. 통상 이런 권리는 없다. 다만 은행에서 토지에 근저당을 잡을 때 지상권설정등기를 하는 경우는 근저당의 담보를 보장하기 위한 것이라 생각하면 될 것이다.
다음으로 건물이 등기가 있는지, 없는지를 확인한다. 건물이 등기가 있는 경우 토지등기부와 건물등기부를 펼쳐놓고 최초 보존등기시점부터 동일시점에 토지소유자와 건물소유자가 일치하는 시점이 있는지를 확인한다.
건물이 오래된 경우 현재 전산등기 이전의 폐쇄등기부와 구 등기를 떼서 확인을 해야 하는 경우도 생길 수가 있다.
토지, 건물, 등기가 일치하는 시점이 없다고 한다면 일단 지상권부류는 성립 안된다고 생각하면 된다. 지상권이 성립 안된다면 문제가 없는 것일까?
건물등기가 있을 때 낙찰자들이 쉽게 간과하는 부분이 있다.
3. 민법 622 조적용
건물등기가 있을 때 가장 쉽게 놓치는 부분이 민법 622조의 차지권의 대항력 부분이다. 지상권이 없어서 철거대상으로 파악했는데 건물등기한 소유자가 직전 토지소유자와 건물소유를 목적으로 토지임대차를 하고 있는 경우에 토지가 제삼자에게3 매각되면 건물소유자는 기존 임대차관계의 효력을 주장할 수 있다. 또 임대차가 만기가 될 경우 토지소유자에게 건물매수를 주장할 수 있다. 즉 토지를 낙찰받은 사람은 건물이 지상권이 없는 것으로 파악하고 건물을 헐값에 매입하거나 철거 등을 할 수 있는 것으로 판단하였다. 그러나 이후 차지권을 알게 되고 건물값을 감정평가한 가격에 매수를 해야 하는 결론으로 생각지 못한 추가비용이 발생하게 된다. 근거조문과 관련 판례를 소개한다.
민법 제622조(제622조(건물등기 있는 차지권의 대항력) ① 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다.
민법 622조1622조 1항 대법원 1996.02.27. 선고 95다29345 판결
[1] 민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제삼자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다.
위의 판례를 보면 건물소유자가 토지 임차권인 차지권을 타인에게 토지 소유자의 동의 없이는 양도할 수 없는 것으로 정리된다. 채권의 기본원칙으로 당사자 사이에만 효력이 미친다는 근거로 볼 수 있다.